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29 de Julho de 2021

[Modelo] Contrarrazões ao Agravo de Instrumento- Ingresso nas Forças Armadas - limite etário ausência de lei

Roberto W. Oliveira, Advogado
Publicado por Roberto W. Oliveira
há 5 anos
[Modelo] Contrarrazões ao Agravo de Instrumento- Ingresso nas Forças Armadas - limite etário ausência de lei.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1º REGIÃO.

PROCESSO ORIGINÁRIO: XXXXXXX-XX. XXXX. XXX. XXXX

AGRAVO DE INSTRUMENTO: XXXXXXX. XX. XXXX. X. XX. XXXX/DF

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

AGRAVADA: ____________________________________________

____ ª VARA FEDERAL DA SJDF

FULANO DE TAL, já qualificada nos autos em epígrafe, vem a presença de V. Exa, por intermédio de seus procuradores que a esta subscrevem, no escopo de que seja mantida a r. Decisão interlocutória prolatada às fls. Dos autos nº XXXXXXX-XX. XXXX. XXXXXXX, que tramita na 14ª - Décima Quarta Vara Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal, com supedâneo no artigo 1.019 e seguintes, do novo Código de Processo Civil, vem, à presença de Vossa Excelência, interpor CONTRARRAZÕES ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº XXXXXX-XX. XXXX. X. XX. XXXX/DF, pelas razões expostas em anexo, requerendo seja ela recebida e regularmente processada, para os fins de direito.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Brasília-DF, 24 de agosto de 2016.

ADVOGADO

OAB/DF XX. XXX

ADVOGADO

OAB/DF XX. XXX

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO – TRF-1

AÇÃO: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO c/c PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

AGRAVADO: NOME DA AGRAVADA

ORIGEM: AUTOS N.º XXXXXXX-XX. XXXX. XXX. XXXX / 14ª VARA FEDERAL DA SJDF

Agravo de Instrumento nº XXXXX-XX. XXXX. X. XX. XXXX

EGRÉGIO TRIBUNAL,

INCLITOS JULGADORES,

ILUSTRE RELATOR:

DAS CONTRARRAZÕES DA AGRAVADA

SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Agravo de Instrumento, oriundo da Procuradoria Regional da União – 1ª Região, interposto em ação ordinária, ajuizada por Anna Beatriz Carvalho da Silva contra a União, objetivando, a tutela antecipada e posterior mérito, na continuidade no Processo Seletivo Temporário para Oficial Técnico Temporário do Exército Brasileiro, OTT/2016, o que foi magistralmente deferido pelo Douto Magistrado ante os fatos que foram levados à sua apreciação e também pela ausência de lei em sentido formal que regulasse o tema.

Por esta razão o recurso ora interposto é peça indigente. Apelo impotente que não enfrenta nem se contrapõe aos fundamentos da decisão.

Ao contrário do que insinua o Apelante a sentença não pode ser declarada nula nem tampouco enseja qualquer reparo, visto que não pecou em nenhum ponto da decisão. Está portanto correta e deve ser mantida, por ser JUSTA E SOBERANA.

D A T E M P E S T I V I D A D E

Os nobres Procuradores da Requerente, como no presente caso, devem ser intimados pessoalmente, a teor do artigo 269 e seguintes, do NCPC, e conforme se depreende dos autos, a intimação eletrônica dos procuradores, ocorreu no dia 08/08/2016 (segunda-feira). Trata-se de previsão que reforça tendência já observada no CPC/1973, de cada vez mais priorizar as formas de comunicação por meio eletrônico, com dispensa da publicação no órgão oficial (art. , Lei 11.419/2006).

Em sede recursal, o Art. 1.019, II, do Código de Processo Civil vigente, estipula o prazo de 15 (quinze) dias, após regular notificação do Agravado para que acione seu advogado, devidamente constituído para se manifestar nos autos do processo.

Nesse sentido, por imperativo legal e entendimento doutrinário dispõe a Agravada do prazo de 15 (quinze) dias para interpor as CONTRARRAZÕES (contraminuta) ao recurso de Agravo de Instrumento, sendo, portanto, tempestiva, a apresentação da presente contrarrazão, cujo prazo, regra geral é de quinze dias, consoante dispõe o artigo 1.019 e incisos, do Código de Processo Civil. De acordo com o mandado de intimação de ordem do Exmo. Sr. Desembargador, relator dos autos, esse representante da agravada, foi intimado na data de 09/082016 (segunda-feira). Desse modo, o prazo de 15 (quinze) dias para apresentação das contrarrazões ao recurso de Agravo de Instrumento, iniciou-se no dia 09/08/2016 (terça-feira) – 1º dia útil após a intimação e, findará no dia 29/08/2016 (segunda-feira). A tempestividade é requisito formal para que sequer o recurso seja conhecido, sem o que fica prejudicada toda e qualquer possibilidade de um aceite por parte do avaliador. O Supremo Tribunal Federal vem inovando em seus julgados, aliviando o rigor excessivo do recurso prematuro, em que é aquele que é interposto antes do computo do prazo recursal. Fato é que com o advento do NCPC, as variantes do processo se tornaram mais elucidativas, pois os prazos demasiados e variados nos procedimentos tomaram forma quase que singular, com algumas exceções.

Na espécie, aos advogados da agravada foram intimados eletronicamente em 08.08.2016. Assim, demonstrada a tempestividade das contra-razões em tela, requer-se que a mesma seja CONHECIDA.

DO RECURSO

Inicia-se o recurso o nobre Procurador citando entendimento da Suprema Corte, no sentido da modulação dos efeitos da não recepção do art. 10, da Lei 6.880/80.

Neste ínterim, aborda assunto sobre o ingresso nas Forças Armadas, do militar temporário (sargento ou oficial), os quais passam por uma seleção e são lotados em unidades militares federais. Cita também que esta previsão é atinente a Lei nº 6.880/80, Lei do Servico Militar, bem como à Lei nº 4.375/64.

Contudo senhor Julgador, pormenorizando as leis supracitadas como fundamento da dissertação ora ofertada, vamos analisá-las da forma objetiva que a formalidade legal a exige. Assim, em relação a Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, em seu artigo cita: Art. 1º O presente Estatuto regula a situação, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas”, até aí cabe uma leve referência a esta norma legal, tudo reforçado pelo seu artigo 2º -

“(...) Art. 2º As Forças Armadas, essenciais à execução da política de segurança nacional, são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, e destinam-se a defender a Pátria e a garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem. São instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei. (...)”

Em que pese seus parágrafos iniciais fazerem alusão ao que a citada lei agrupa, conceitua de forma robusta as Forças Armadas estabelecendo diretrizes para seu comando, no sentido de reafirmar sua subordinação irrestrita ao chefe da nação, ou seja, o Presidente da República; mas cita também que aos militares cabem distinção referendada pela Carta Maior, em categoria especial,

Art. 3º Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.”

Ainda, neste mesmo diploma legal, vem discriminando as categorias de militares, em grau TAXATIVO, para que não pudesse estabelecer entendimentos paralelos, pois se trata de um grupo de elevada atribuição constitucional, a fim de resguardar a soberania nacional e a paz, ampla e irrestrita, logo:

“ (...) § 1º Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:

a) na ativa:

I - os de carreira;

II - os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos;

III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;

IV - os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e

V - em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas.

b) na inatividade:

I - os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; e

II - os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União.

III - os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executado tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. (Redação dada pela Lei nº 9.442, de 14.3.1997) (Vide Decreto nº 4.307, de 2002)” (grifamos)

Perceba Excelência que em momento algum esta lei faz alusão ao militar temporário, não cabendo qualquer tratamento equiparado aqui, visto que são situações diferentes em nosso ordenamento. A analogia, neste mister não cabe, pois estaria, se assim agisse, esfacelando os princípios constitucionais que regulam os pilares de nosso arcabouço jurídico.

Portanto, foi infeliz o Agravante ao tomar como ponto de partida de sua defesa esta celeuma legal, mal sabendo que na doutrina castrense não há que se falar em igualdade de graduações e tampouco formas de assunção de posto ou graduações militares, não cabendo analogicamente, dentre tantos pontos sua equiparação para fins de serviço temporário.

O agravante ainda, cita de forma displicente os casos em que a prestação de serviço militar obrigatória são exigidos, que são eles: estudantes de medicina, farmácia, dentistas e veterinários, após a conclusão de suas graduações. O que não demonstra ser o caso da Agravada, pois já se passou deste estágio de evolução, e ainda, não se busca aqui o acesso ao serviço obrigatório, mas sim ao serviço técnico temporário, objeto desta defesa.

Cita também os casos de serviços voluntários, dentistas, médicos, farmacêuticos e veterinários, com idade pré-determinada. Mas ressalto aqui nobre Julgador que em nenhum dos casos acima se encaixa a demanda buscada pela Agravada, pois difere e muito de qualquer dos fatos aqui colacionados.

O Agravante se esmerou em citar a referida lei em benefício próprio ou de terceiros, haja vista que ignorou a ausência de postulados legais para o caso concreto.

Citando o edital do citado processo seletivo, o Agravante novamente faz alusão,

“Aviso de Convocação previu expressamente que era requisito para participar do processo seletivo que o candidato não tenha completado 38 anos em 31 de dezembro de 2016. Ocorre que a parte autora reconhece expressamente na peça de ingresso que não atende ao aludido requisito, uma vez que conta com 48 anos de idade na presente data.”

Destarte, não se questiona aqui as limitações etárias para ingresso no serviço público, mais precisamente nas Forças Armadas, mas sim a falta de norma regulamentadora que ensejaria a desmotivação para se aventurar nas linhas tênues da Justiça, visto que não se pleitearia demanda sem fundamento ou ausência deste.

Ainda sim que o edital do certame seja a “lei do concurso”, não se pode criar leis sem que haja nela todos os seus pressupostos devalidade, sem o quê não há que se falar em lei dos concursos. No caso em apreço o edital tenta inovar ou melhor, criar requisitos para coibir o acesso ao serviço público por meio de um ato administrativo delegado.

Ora senhor Magistrado, a Casa das Leis não delegou ao particular criacionismos legiferantes, motivado por uma seleção pública. Não ousaria em atentar contra os princípios constitucionais os quais já estão sedimentados em sede de cláusulas de revogabilidade de atribuições constitucionais.

O Agravante, em momento de lucidez, cita o art. 10 da referida lei, lembrando que os concursos das forças armadas deveriam se pautar por esta norma, contudo, deixa bem claro que o Supremo em análise acurada e acertada, constatou flagrante violação normativa ao se dedicar esta nos casos de processos seletivos temporários.

Transcrevo ainda citação do senhor Procurador, reconhecendo a ausência de norma regulamentadora na questão,

“Ademais, não há nenhuma referência na decisão do Supremo sobre o recrutamento através de processo seletivo, que visa ao ingresso de prestadores de serviço militar por prazo determinado, bem como não faz menção a constitucionalidade do artigo 12 do Estatuto do Militar.”

É sabedor a irrefutável ausência de lei que regule o tema proposto, e esta lacuna não pode ser debitada a conta da Agravada, visto que preencheu os requisitos objetivos com maestria e pautada pela lei.

O tratamento discriminatório em relação a qualquer candidato a processo seletivo ou certame público viola em muito o princípio da economia. Pois este é também conhecido como princípio da igualdade, e representa o símbolo da democracia, pois indica um tratamento justo para os cidadãos. É essencial dentro dos princípios constitucionais, porém complexo e para sua completa compreensão é necessário entender o contexto cultural e histórico em que foi criado. Desde muito tempo, esse princípio tem feito parte das antigas civilizações. Ao longo da história, foi muitas vezes desrespeitado, assumindo um conceito errado, por entrar em atrito com os interesses das classes dominantes.

De acordo com a Constituição Federal, o princípio da igualdade está previsto no artigo , que diz que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Esta igualdade é chamada de formal. De acordo com ela, é vetado que os legisladores criem ou editem leis que a violem. O princípio da igualdade garante o tratamento igualitário de acordo com a lei para os cidadãos. Existem algumas situações específicas na Constituição de 1988, em que o princípio é inserido de forma implícita e vale ressaltar: Art. 4º, inciso VIII - igualdade racial;

A igualdade, de acordo com a Constituição Federal, possui duas vertentes, a igualdade material e a formal.

A primeira é o tipo de igualdade, em que todos os seres humanos recebem um tratamento igual ou desigual, de acordo com a situação. Quando as situações são iguais, deve ser dado um tratamento igual, mas quando as situações são diferentes é importante que haja um tratamento diferenciado.

A segunda é aquela presente na Constituição Federal e que trata da igualdade perante a lei. De acordo com o artigo 5º, isso quer dizer que homens, mulheres e todos os cidadãos brasileiros são iguais conforme a legislação.

De acordo com a doutrina jurídica, esse princípio pode ser usado para limitar o legislador (não será possível criar outras leis que violem o princípio da igualdade), limitar o intérprete da lei (consiste na aplicação da lei de acordo com o princípio), limitar o indivíduo (que não poderá apresentar condutas contrárias a igualdade, ou seja, realizar atos preconceituosos, racistas ou discriminatórios).

Ocorre que este é o objeto principal da demanda da Agravada, discriminação etária baseada na falta de norma regulamentadora.

O Agravante cita a Carta Magna, em seu artigo 142, X, a fim de atribuir a lei tratamento diferenciado nas Forças Armadas. Sábia citação, contudo se esqueceu que no caso concreto não há lei que cuida deste modo de acesso, pois há somente lei para militares efetivos, os de carreira que alcançarão o último posto de suas carreiras, mas o objeto da ação principal, inclusive pela impossibilidade de ascensão profissional, é o “PROCESSO SELETIVO TEMPORÁRIO PARA OFICIAL TÉCNICO TEMPORÁRIO”.

Não há que se falar em inatividade perante as Forças Armadas, visto que o tempo máximo que poderão ser aproveitados é 08 (oito) anos. As situações especiais que são tratados os militares efetivos ou de carreira, deixa inclusive fora de suas prerrogativas os militares temporários, visto que além de não terem legislação própria para regularem sua situação, ainda não fazem jus aos direitos e deveres dos militares efetivos.

O limite etário nada mais é do que um fator discriminativo para candidatos devidamente capacitados e habilitados par tal, ainda que as peculiaridades do cargo a ser ocupado exija, o que não é o caso do OTT, visto se tratar de função técnica, ou seja, exercente da profissão de arquitetura, trabalho este puramente técnico na elaboração de projetos estruturais.

Portanto, até pelo caráter temporário, a alegação de que “Assim, a intenção do Exército, ao não permitir que o candidato ingresse nas Forças Armadas com menos de 16 (dezesseis) anos nem mais de 24 (vinte e quatro) anos, foi a de permitir que o graduado percorresse todos os postos do Quadro no qual ingressou.”, não merece prosperar visto a finalidade da referida contratação não é esta, mas sim a ausência de vínculo previdenciário e institucional após o vencimento do contrato de labor entre as partes.

A alegação de onerosidade da máquina pública e aposentadoria é descabida visto que não há que se falar em aposentadoria ex-oficio e tampouco inatividade custeada pela União. Não há fundamento idôneo para se apreciar este possível busilis, visto que, ainda que determinado indivíduo venha a ingressar na idade a maior do que a permitida, o que se busca aqui é o não prejuízo da Agravada por falta de legislação etária nos ingressos temporários nas Forças Armadas.

Há aqui flagrante violação em considerar a lei dos militares efetivos, ponto inicial para discriminar a Agravada. Melhor seria, já que “quem pode menos pode mais”, as prerrogativas funcionais e de carreira fossem também atribuídas aos militares temporários das Forças Armadas. Mas o que se vemos aqui é o uso compartilhado da legislação analogicamente “in Malan partem”.

O uso da analogia nos termos supra afeta sobremaneira nosso ordenamento constitucional. O TJMG, lista o tema,

“(...)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - DELITO NÃO ELENCADO NO ART. DA LEI Nº 8072/90 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAN PARTEN - CRIME COMUM - POSSIBILIDADE - RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DO LEVANTAMENTO DE PENAS - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO. I - O art. da Lei 8.072/90 possui um rol taxativo, além de fazer referência tão somente ao delito de tráfico de entorpecentes, não sendo permitida uma interpretação extensiva da norma penal. II - Em obediência ao princípio da estrita legalidade, tão consagrado pelo ordenamento jurídico brasileiro atual, é imperativa a capitulação do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 como crime comum. III - Deve haver retificação do cálculo do levantamento de penas do agravante a fim de que o delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, seja classificado como crime comum, devendo a progressão se dar de acordo com o art. 112 da Lei de Execucoes Penais. (TJ-MG - AGEPN: 10647130025727001 MG, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 11/02/2014, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/02/2014) (grifamos)

Portanto, o uso da legislação somente parece-me em desfavor da Agravada, ainda que não seja a legislação adequada ao caso concreto, tamanha discriminação em particular em detrimento da candidata.

Neste sentido, o TJDFT colaciona decisões acertadas –

HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. CRIME PRATICADO CONTRA O PATRIMÔNIO DO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA DANO SIMPLES. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO DISTRITO FEDERAL NO ROL EXAUSTIVO DO ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. VEDAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAN PARTEM. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CRIME DE DANO SIMPLES. AÇÃO PENAL PRIVADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE UMA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL DE ORIGEM. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, como o legislador não incluiu o Distrito Federal no rol taxativo do inciso IIIdo parágrafo único do artigo 163 do Código Penal, o dano praticado contra os bens públicos distritais configura o crime de dano simples, e não de dano qualificado, uma vez que é vedada, no Direito Penal, a aplicação da analogia in malan partem. Deve ser desclassificado o crime de dano qualificado para dano simples. 2. Desclassificada a conduta, observa-se a alteração da legitimidade para a propositura da ação penal, uma vez que ao crime de dano qualificado se aplica a regra geral da ação penal pública incondicionada, enquanto o delito de dano simples se processa mediante ação penal privada, por força de disposição expressa do artigo 167 do Código Penal. 3. O Ministério Público não possui legitimidade para ajuizar a ação penal em que se apura a prática do crime de dano simples, porquanto se trata de ação penal privada, sujeita à iniciativa da vítima. Deve, por conseguinte, ser trancada a ação penal, diante da ausência de uma das condições da ação, a saber, a legitimidade ativa. 4. O Distrito Federal deve ser cientificado do presente julgamento, para que, querendo, ajuíze a ação penal privada contra o paciente pelo crime de dano simples contra o seu patrimônio, observado o prazo decadencial. 5. Ordem concedida para desclassificar o crime de dano qualificado para o delito de dano simples e trancar a ação penal de origem, diante da ilegitimidade ativa do Ministério Público, cassando-se a decisão que homologou a suspensão condicional do processo. (TJ-DF - HBC: 20150020273966, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 05/11/2015, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 16/11/2015. Pág.: 127) (grifamos)

Os julgados aqui afixados pelo senhor Procurador, todos, sem exceção, dizem respeito a concursos efetivos na área militar, de oficiais ou praças de carreira.

Reafirmo ainda, senhor Desembargador, que o objeto de discussão aqui não se trata de cargos efetivos, mas sim de um CONCURSO PARA OFICIAL TÉCNICO TEMPORÁRIO-OTT, do Exército Brasileiro, do qual NÃO HÁ NA LEGISLAÇAO PÁTRIA LEI QUE REGULE O TEMA, e a todo o momento o Agravante não se atentou para a ausência de referida regulamentação que abordasse a questão etária em concursos militares temporários.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região vem assentando entendimentos diversos tendo como foco a ausência de dispositivo legal que limite a questão etária nos concursos ou processos seletivos nas Forças Armadas,

“(...)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS. REGIME JURÍDICO PRÓPRIO. EXIGÊNCIAS DO ART. 37, INCISO II, DA CR, QUE NÃO SE APLICAM AO CASO. 1. Sentença que julgou procedente, em parte, a ação civil pública para determinar à União que realize prova escrita como etapa necessária em todas as seleções para militares temporários da Aeronáutica. 2. A União apelou, sustentando que o art. 37, inciso II, da Constituição da República - CR, não se aplica aos militares. Além de asseverar que aquele diploma, em seu art. 142, determinou que a lei infraconstitucional dispusesse sobre a maneira de ingresso nas Forças Armadas. Alegou que, no caso específico, os avisos de convocação impugnados atenderam exatamente às exigências constantes no art. 142, da CR, bem como a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria - que não exige a realização de provas escritas durante o processo seletivo dos profissionais a serem convocados. 3. A Emenda Constitucional nº 18/98 extraiu os integrantes das Forças Armadas da definição de Servidores Públicos, passando a denominá-los de militares. Sendo assim, possuem um regime jurídico próprio, estabelecido pelos artigos 142 e 143 da Carta Magna. 4. A aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, prescrita pelo inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, não é exigida para o ingresso na carreira militar em virtude de serem os militares integrantes de uma categoria especial de servidores da Pátria. Apelação provida. (TRF-5 - AC: 120901020114058300, Relator: Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Data de Julgamento: 11/07/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: 23/07/2013) (grifamos)

Ve-se que a determinação de lei específica para ingresso e correlatos nas Forças Armadas, é uma exigência que vem tendo o condão dos tribunais superiores. Assim, a AUSÊNCIA DE LEI NO CASO CONCRETO não é mera formalidade, é um requisito vinculado ao ato, não podendo ser facultativa sua exigência.

Abaixo, o senhor Procurador entende que, “Em suma, o edital contém um limite de idade para a entrada no serviço, considerando a possibilidade de permanência, e não por mero capricho da Administração”, doutra forma, veja a contramão que se enveredou a ilustre Agravante, pois no caso in concreto há inclusive no edital tempo para entrar, permanecer e ficar no processo seletivo. Ou seja, a Agravada tem prazo determinado para deixar seu cargo, então cai por terra o alegado acima, visto que o candidato já entra sabendo que não haverá possibilidade de uma permanência prolongada além daquele que foi predeterminado no ato da assinatura contratual entre o selecionado e a administração castrense.

Logo é uma citação desnecessária da Agravante visto que não tem sequer raízes legais. Não se sustentando sozinha no meio jurídico.

Em outra alegação absurda, o douto Procurador cita as peculiaridades para a execução da atividade miliciana, inclusive “determinadas exigências de higidez física e de limites relacionadas à idade, uma vez que não se pode exigir, a partir de certa faixa etária...”, ou seja, claramente fica aqui demonstrada explicitamente o preconceito em relação à idade da Agravada, contudo, esquece-se de lembrar que a atividade a qual a candidata se prontificou a se submeter no processo seletivo, é a mesma que já desempenha no Exército Brasileiro com louvor e extrema dedicação.

Portanto, medida de Justiça, discriminar alguém pela idade, como bem assenta nossos órgãos oficiais de pesquisas sobre a longevidade do “homem”, inclusive com base da pirâmide etária se invertendo, devido a melhor qualidade de vida que a população está sujeita.

Logo, será que realmente a Agravada não seria capaz de exercer a mesma atividade que exerce atualmente como funcionária civil, caso estivesse nas Forças Armadas? Será que a sua idade só tem peso se ostentar um fardamento militar sob o manto da hierarquia e da disciplina? Custo acreditar nestas impossibilidades Excelência.

A Agravante, em discurso de tese, alega que os candidatos serão submetidos a um curso de formação de Oficiais Temporários com diversas disciplinas que farão uso de força física e outros. Mas entenda excelência que para isto o referido certame é dividido em fases, inclusive conta no edital a etapa de AVALIAÇÃO DE TESTE FÍSCO, justamente com os requisitos mínimos para que o candidato se submeta a eles para que possa estar apto a prosseguir nas demais etapas do certame. Ora, fator relevante este vez que caso não obtenha um desempenho mínimo esperado, o candidato será eliminado, pois ai sim, este não está realmente pronto para desempenhar um papel frente a este critério tão condicionante.

A Agravante também cita o parágrafo 3º, do artigo 39, da CF/88, como sendo um imitador etário, mas não de forma absoluta.

Senhor Julgador, incansavelmente esclareço que não se trata aqui de proibições relativas ou absolutas no quesito etário, mas SIM DA FALTA DA NORMA REGULAMENTADORA!

A Agravante assim divaga em letras mortas de lei, em analogias não aceitas em princípios doutrinários e outros para tentar apresentar aos fatos uma fundamentação lógica, mas é claro que fugindo do objeto da ação principal, sem tocar em suas particularidades não haverá plausividade em seus questionamentos. O que está a baila da legislação, na periferia das leis perfeitamente elevado ao status de lei ordinária, sequer aparece o objeto motivador da demanda em tela. Ou seja, não há lei que trate de militares temporários, assim não há que se falar em limitação etária, pelo menos enquanto não até que se elabore uma legislação em sentido formal, com todos os seus pressupostos para se tornar válida.

DAS REGRAS E DA OBSERVADA AO EDITAL

“...‘o edital é a lei do concurso público’. Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão (...)”

Cita a Agravante acima, lembrando que o edital é a lei do concurso, e nesta seara, trago entendimento doutrinário:

Hely Lopes Meirelles define: “A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

Perceba que a administração está vinculada à legalidade, ou seja, só pode fazer o que a lei autoriza, nunca o que a lei fique omissa.

“Diogenes Gasparini define: “O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se a anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular.” (grifamos)

Neste caso, o edital está indo contra a lei, pois na sua ausência para regular esta matéria, atribui à Agravada o suporte ao ônus de sua irregularidade, visto que a singularidade de seu ato assola a democrática e penosa via crucis da aprovação no tão sonhado concurso público.

Assim o STJ - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança: 21980 pr 2006/0112664-2,

ADMINISTRATIVO. TRANSFORMAÇÃO DE SERVIÇOS DISTRITAIS EM NOTARIAIS. DESATIVAÇÃO DAS SERVENTIAS INSTALADAS. ATO COATOR REVOGADO PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PERDA DO OBJETO. 1. O Mandado de Segurança foi impetrado por titulares de serventias distritais contra ato do Corregedor-Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que desativou os Tabelionatos de Notas instalados em decorrência da transformação prevista na Lei Estadual 14.277/2003, com redação dada pela Lei 14.351/2004. 2. Posteriormente à interposição de recurso contra o acórdão que denegou a Segurança, houve revogação do ato coator pelo Conselho Nacional de Justiça, em procedimento de controle administrativo, o que implicou a perda do objeto da Ação Mandamental. 3. Recurso Ordinário prejudicado. (STJ - RMS: 21980 PR 2006/0112664-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: -> DJe 31/08/2009) (grifamos)

Logo, à Justiça não cabe invalidar os atos administrativos, somente no caso de ilegalidade a lei.

Cita a Agravante:

“... No tocante aos concursos públicos, contudo, é importante relembrar que a Constituição determina que os requisitos para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas devem ser estabelecidos em lei. Não se admitem maiores ilações: documentos, inclusive habilitações específicas, testes físicos, exames psicotécnicos, tempo de experiência e idade mínima ou máxima, dentre tantos outros requisitos, somente podem ser exigidos por lei formal, à qual deve estritamente vincular-se o edital. A lei a que se refere é editada pelo ente político responsável pela criação do cargo, emprego ou função pública”(grifamos)

Perceba Excelência, que é de conhecimento da Agravante que a necessidade de lei em sentido formal é pré-requisito para a validade do ato normativo, pois sem o que o ato pode ser invalidado e até mesmo ficar sob o julgo da lei, a fim de coibir eventuais abusos ou ilegalidades.

Reafirma a Agravante que “a intervenção do Judiciário em concursos públicos de vê se dar apenas em casos de flagrantes ilegalidades sob pena de haver uma interferência na esfera administrativa”. É um fato.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. ATODISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA EOPORTUNIDADE. INVIABILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO NA ESTREITAVIA DO MANDAMUS. 1. A controvérsia do presente recurso ordinário diz respeito àilegalidade da fixação do prazo de validade do concurso público, naforma que o fez o item 16 do Edital n. 004/CESIEP/2009, que assimdispõe: "16.1 Este Concurso perderá a validade com a inclusão ematrícula no CFO dos 35 (trinta e cinco) candidatos aprovados eclassificados". 2. Não há qualquer ilegalidade no ato do agravado passível deanulação por meio de mandado de segurança. Validade eprorrogabilidade inserem-se no âmbito do poder discricionário daAdministração, que, diante da especificidade e complexidade doconcurso pode fixar em edital prazo de validade que melhor lheconvir. 3. O art. 37, inciso III, da Constituição Federal estipula que "oprazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável por igual período", ou seja, o prazo de validade docertame é de no máximo 02 (dois) anos, podendo a Administração fixarprazo de validade inferior a 02 (dois) anos, mas não ultrapassá-lo. 4. Ademais, conforme relatado pela Corte de origem, a Lei n.6.218/83, que dispõe sobre Estatuto dos Policiais Militares doEstado de Santa Catarina, em seu art. 160, determina que "osresultados obtidos nos concursos realizados na Corporação terãovalidade por 2 (dois) anos a contar da data da publicação das mesmasno Boletim do Cmdo Geral, exceção feita aos obtidos nos concursospara ingresso nos Cursos de Formação, que terão validade apenas parao ano estabelecido no respectivo edital". Ora, no presente caso, aabertura para as inscrições para o novo certame para o mesmo Cursode Formação de Oficiais ocorreu apenas em 2010 por meio do Edital n.001/CESIEP/2010, respeitando o art. 160 da Lei n. 6.218/83, uma vezque o concurso regulado pelo Edital n. 004/CESIEP/2009, só teriavalidade até o final do ano de 2009 e, para o ano de 2010, as vagasdeveriam ser preenchidas mediante a abertura de novo processoseletivo, como exatamente ocorreu. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 37826 SC 2012/0090178-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/02/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2013)

A independência dos poderes é base para a democracia que alcançarmos ao longo de anos de segregação castrense, após a derrocada deste regime e nascimento da Carta Magna de 1988, comumente conhecida como Constituição Cidadã.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. LEITO DE UTI. TRANSFERENCIA. PROVA DOCUMENTAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DPU. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA SEPARAÇAO DOS PODERES, RESERVA DO POSSIVEL E DA ISONOMIA. NÃO VIOLAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Prolatada a sentença de mérito, resta prejudicado o agravo retido interposto pelo Município de Uberlândia contra a decisão interlocutória que deferiu "in limine litis" o pedido de antecipação de tutela, visto que já não mais subsiste tal decisão, sendo integralmente substituída pela sentença ulteriormente proferida. 2. Consoante se extrai da Constituição Federal de 1988, à Saúde foi dispensado o status de direito social fundamental (art. 6º), atrelado ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, consubstanciando-se em "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196). 3. É responsabilidade do poder público, independentemente de qual seja o ente público em questão, garantir a saúde ao cidadão. No caso em analise, a obrigação de fazer consistiu em assegurar à autora a sua imediata transferência para leito de Unidade de Terapia Intensiva - UTI, de hospital da rede pública ou privada de saúde, custeando-lhe todo o tratamento necessário, conforme constou expressamente do relatório medico de solicitação de transferência em face da gravidade do estado de saúde da paciente (pneumonia comunitária grave evoluindo com insuficiência respiratória aguda), expedido pela Secretaria Municipal de Saúde de Uberlândia. 4. Na inteligência jurisprudencial deste egrégio Tribunal, "a possibilidade de a Defensoria Pública da União receber honorários de sucumbência em decorrência de sua atuação está expressamente prevista no art. , inciso XXI, da Lei Complementar n. 80/1994, com a redação dada pela Lei Complementar n. 132/2009" (AC 0013140-23.2006.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, e-DJF1 p.118 de 07/02/2012). 5. Quanto à alegação da reserva do possível, em caso tais "O Estado não pode, a pretexto do descumprimento de seus deveres institucionais, esconder-se sob o manto da"reserva do possível", pois essa não se presta como justificativa para que o Poder Público se exonere do cumprimento de obrigações constitucionais, principalmente aquelas que se referem aos direitos fundamentais da pessoa humana." (AGRSLT-14174-68.2008.4.01.0000, Desembargador Federal Presidente Jirair Aram Meguerian, Corte Especial, DJ de 26.2.2010). 6. Agravo retido do Município de Uberlândia prejudicado; apelação, recurso adesivo e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF-1 - AC: 53569120134013803, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 03/11/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 24/11/2014)

Em que pese a Agravante falar em relativização do edital do concurso em questão, não está em apreciação este diapasão, mas sim que relação de custo-benefício, visto que não pode o particular ser penalizado pela omissão da administração, e no caso em tela a Agravada não poderá sofrer qualquer punição simplesmente porque o legislativo não editou uma lei que tivesse por escopo o acesso as Forças Armadas no quadro técnico temporário. Por tudo, fica esta tal relativização descabida, tendo em vista que não há um parâmetro para que seja “relativizado”; não há uma referência cognitiva que relativize a questão objeto em apreço ao que está estabelecido, como é o caso dos militares de carreira.

Logo, não se busca qualquer atrito entre os poderes constitucionalmente constituídos, mas sim a reparação de um enorme erro que viria a culminar com uma ilegalidade em detrimento de um candidato que preencheu todos os requisitos no certame em cheque.

INTERFERÊENCIA JUDICIAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA

A Agravante alega que será necessário alterar os critérios editalícios pela banca examinadora caso a decisão de 1º grau prospere, contudo não há aqui qualquer interferência na relação harmônica interpoderes, mas há sim, de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial supressão de direitos, cometimento de abuso de poder, porque “à administração cabe somente o que a lei autoriza”.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OU ALTERAÇÃO DE GABARITO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO APENAS EM CASOS DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ILEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Apelante se inscreveu no Processo Seletivo de Ingresso no Quadro Técnico do Corpo Auxiliar da Marinha, e pretende, com a presente ação, a alteração do gabarito da questão 19, ao invés da sua anulação, como fez a Administração. 2. Entendimento pacificado na jurisprudência pátria de que cabe à Administração Pública, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, realizar concurso público para provimentos de cargos públicos, estabelecendo os requisitos que devam ser observados para verificação da aptidão intelectual, física e psíquica dos interessados, com fulcro no Princípio da Isonomia. 3. In casu, a prova dos autos demonstra que, em relação à questão 19, os candidatos que basearam seus estudos na bibliografia indicada no Edital, marcaram alternativa diversa da que os candidatos que se embasaram na legislação atualizada assinalaram. 4. O edital aplicável ao caso previa tanto a possibilidade de alteração de gabarito, como a anulação da questão, cuja decisão caberia à Administração que, avaliando o caso concreto, e com base em seu poder discricionário, escolheria a melhor opção. 5. A fim de preservar a Isonomia entre os candidatos inscritos, não beneficiando uns em detrimento de outros, entende-se que ao anular a questão, o Impetrado/Apelado agiu dentro da Legalidade, não havendo motivos que justifiquem a intervenção do Poder Judiciário. 6. Os critérios utilizados pela banca examinadora para a correção das provas, ou ainda, como no caso, para análise dos recursos administrativos interpostos em relação a determinadas questões, não podem ser substituídos pela forma de avaliação do Poder Judiciário, que tem uma atuação limitada, devendo apenas intervir em questões formais, atinentes à legalidade, razão pela qual deve ser mantida a sentença a quo. 7. Apelação desprovida.

(TRF-2 - AC: 201151010203730, Relator: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, Data de Julgamento: 16/07/2014, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 24/07/2014) (grifamos)

Entende-se excelência que o edital pode sim, em dado momento, ser aceito com a lei do concurso, contudo, o que não pode é em cima desta análise preambular tolher direitos sem autorização legal. Não pode ainda, senhor Julgador, o edital fazer lei em sentido formal, pois como é sabido, esta nuance cabe tão somente ao legislativo, segundo a Carta Maior de 1988.

Logo, não há que se falar em vinculação ao edital quando este carece de legalidade, impessoalidade formal e mais ainda, sequer há razoabilidade em fazer uso da analogia in malan parten ao cogitar usar a legislação referente aos militares de carreira para que fosse tipificado o objeto em apreço.

Finaliza o Agravante dizendo que “... O Direito não tutela a pretensão da parte autora, visto que os fundamentos do pedido não são admitidos pelo sistema jurídico pátrio, bem como por falecer de argumentação razoável o pleito, já que, consoante demonstrado, não se pode atribuir um privilégio a candidato em flagrante violação as regras editalicias”.

Observe que o Agravante quer falar em violação às regras editalícias, mas se imiscui da ausência da lei, logo, se esvaiu em suas argumentações e fundamentos irrelevantes, visto que o privilégio não é aqui buscado, de forma alguma! Mas o que se busca é justamente o direito em si. O direito em tornar iguais os desiguais, dando oportunidade para que sob a luz solar constitucional, sob o julgo da Pátria Mãe, essa igualdade fosse plena e não relativizada perante a lei. Ainda, que esta igualdade não tivesse um limite etário, como quer assentar o senhor Procurador.

Portanto não há qualquer violação às regras do edital, mas há uma estupenda violação aos direitos do cidadão, e no caso da Agravada, enquanto sujeito de direitos, sem o que, se calaria por ser letra morte suas pretensões como indivíduo social.

DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

A Agravada atenta-se para um fato que a tempos estamos consignando aqui, vejamos:

“(...)

edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou inconstitucionais (...)” (grifamos)

Perceba Excelência que inclusive o nobre Procurador entende que esta vinculação ao edital deve existir, sendo sujeitos de subordinação a Administração e o candidato.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CASO EM QUE SE AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO A EXAMINAR O EDITAL DE PROCESSO SELETIVO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que criou o cargo, sendo vedado ao Edital do Certame limitar o que a lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da lei. Precedentes: REsp. 1.351.480/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 2.10.2012. 2. No caso em exame, como consignado pelo Juiz sentenciante, as leis regulamentadoras dos cargos de Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária não prescrevem o exame físico, nem mesmo o psicológico, muito menos com caráter eliminatório, como requisito de aprovação em concurso público, o que confirma-se a violação à legislação apontada, se o Edital do Certame impõe tal requisito. 3. Agravo Regimental do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1441054 ES 2014/0052844-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 19/03/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2015)

Finaliza esta parte, dizendo que “A lei a que se refere é editada pelo ente político responsável pela criação do cargo”. Veja Excelência que inclusive é descabida tal assertiva, pois SEQUER HÁ UMA LEI EM SENTIDO FORMAL tratando da matéria objeto desta peça. Absurdamente insiste a Agravante em tecer uma lei que, REPITO, não existe, não há qualquer invocação desta suposta lei tanto na peça do Agravante quanto no ordenamento jurídico nacional.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

“(...)

Como dito pelo constituinte originário, os 3 poderes são ‘independentes’, ocasionando que o Poder Judiciário não pode invadir a competência dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo tão-somente a aplicação do direito ao caso concreto e, quando necessário a interpretação da legislação em vigor. (...)”

Pois sim, ainda que falarmos sobre a independência dos poderes si, não podemos nos esquecer que esta independência é relativa, visto que em dado momento o Poder Legislativo judica, quando cria e executa suas Comissões Parlamentares de Inquérito; o Poder Executivo legisla ao editar Medidas Provisórias ou decretos leis; o Judiciário legisla ao aproveitar a lacuna da lei ou a omissão do Legislativo, quando torna decisões em normas legais.

Ou seja, não se trata de uma invasão ao campo individual, mas sim relação harmônica e conceitual entre todos para o bem comum, o bem social, que é a motivação maior da administração pública. Portanto não há qualquer violação ao princípio da separação dos poderes.

Em dado momento o Agravante diz que “... No caso em tela a administração deve cumprir a lei e o edital, buscando selecionar os melhores candidatos que se mostrem aptos a exercer a função pública pretendida. Conforme demonstrado acima, os critérios têm suporte normativo, são legítimos e razoáveis, não havendo assim motivo para a interferência do poder judiciário.”

Observe que quando a Agravante fala que a administração deve cumprir a lei e o edital ela legisla contra si, pois NÃO HÁ NENHUMA LEI QUE REGULA O INGRESSO DE OFICIAIS TECNICOS TEMPORÁRIOS nas Forças Armadas. Então Excelência perceba que o nobre Procurador cita uma argumento que sequer foi disponibilizado pela normativa doméstica, pois, REPITO, não há legislação que de amparo à eliminação da Agravada por motivo etário, caso contrario esta demanda seria descabida!

Portanto, a administração deve sim vincular o edital à lei, pois ante o que autorizar a lei será a norma balizadora do certame, mas que seja de forma ampla e irrestrita, não com “achismos desenfreados” no afã de buscar tutela de constrição junto ao Judiciário, sem o menor fundamento legal, sem embasamento jurisprudencial ou doutrinário.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Neste tópico o respeitável Procurador cita o art. 37, II, da Carta Magna:

“(...)

O texto constitucional é expresso nos seguintes termos, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração””. (grifamos)

Alega ainda, que este “pano de fundo” realiza-se por diversos princípios constitucionais; assim, logo se vê que a Agravada se submeteu sim a estas etapas de provas ou de provas e títulos, inclusive sua nota é maior em quase 50% (cinqüenta por cento) a nota da segunda colocada. Então senhor Desembargador, perceba o grau de conhecimento técnico e qualidades que a Agravada possui, visto que a administração castrense de forma preconceituosa e irregular veio a cometer o deletério em eliminá-la pelo critério etário, e pasme nobre Julgador, SEM QUALQUER PREVISAO LEGISLATIVA SOBRE O TEMA.

Inclusive o STF reafirmou jurisprudência sobre o tema:

“STF reafirma jurisprudência sobre limite de idade para ingresso em carreira policial. Por meio de deliberação no Plenário Virtual, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram, por maioria de votos, aplicar a jurisprudência da Corte (Súmula 683) e rejeitar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 678112) no qual um cidadão que prestou concurso para o cargo de agente da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais buscava garantir judicialmente o seu ingresso na corporação apesar de ter idade superior ao máximo previsto no edital (32 anos). A Súmula 683 do STF estabelece que “o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo , inciso XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. No caso analisado pelo Plenário Virtual, de relatoria do ministro Luiz Fux, o recorrente, que tinha 40 anos à época do certame (cujo edital dispunha que o aspirante ao cargo deveria ter entre 18 e 32 anos para efetuar a matrícula em curso oferecido pela Academia de Polícia Civil de Minas Gerais) questionava decisao do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que, ao julgar recurso de apelação, manteve sentença que julgou improcedente Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, na qual ele apontava a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Estadual 5.406/69 que fixava tais limites de idade. No Plenário Virtual, a repercussão geral da matéria discutida no recurso foi reconhecida, por maioria de votos, em razão da relevância jurídica do tema (limite etário para ingresso em carreira policial) que, segundo apontou o relator do processo, ministro Fux, “transcende os interesses subjetivos da causa”. O artigo , inciso XXX, da Constituição Federal proíbe a diferença de salários, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

(...)

“Insta saber se é razoável ou não limitar idade para ingressar em carreira policial, a par da aprovação em testes médicos e físicos. Com efeito, o Supremo tem entendido, em casos semelhantes, que o estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso público apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”, concluiu. De acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do STF (atualizado com a introdução da Emenda Regimental 42/2010), o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também pode ser realizado por meio eletrônico.” (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=237354) (grifamos)

Os princípios constitucionais são pilares para as diretrizes legais, sendo qualquer atentado contra eles uma afronta ao estado democrático legal.

Nisto, o principio da isonomia,

“ (...)

Traçar a definição sobre a igualdade não é tarefa simples, pois é sabido que as pessoas nascem fisicamente desiguais e que permanecem diferentes sociais e economicamente dentro da sociedade, já que no sistema capitalista sempre existirão patrão e empregado, a classe dos dominantes e dos dominados, e, portanto, o rico e o pobre. Para o filósofo Rousseau, existem duas espécies de desigualdades entre os homens: uma, que chamava natural ou física, porque estabelecida pela natureza, consistente na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; outra denominada de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção, e é estabelecida pelo consentimento dos homens, consistindo nos diferentes privilégios que existem uns em relação aos outros, como ser mais rico ou mais poderoso (1955 apud SILVA, J., 2001, p.215). Então, a ideia de igualdade deve ser estabelecida, verificando estas desigualdades fáticas e reais, porque senão geraria mais desigualdades sociais. Assim, cabe ao Estado através de ações positivas do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, utilizar instrumentos capazes de tornar realidade o Princípio da Isonomia. Por isso que atualmente a visão da igualdade está atrelada a dois critérios: o critério formal, baseado no positivismo; e o critério material, baseado na realidade social e que será explicitado no item seguinte; 2.2 IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL. O sentido de igualdade formal, baseado apenas no puro normativismo, de que a lei abstrata e geral deve ser igual para todos sem qualquer distinção não se sustenta isoladamente, vez que isso colocaria no mesmo patamar a classe dos ricos e dos pobres, como se tivessem as mesmas condições sócio-econômicas (SILVA, J., 2001, p.217). Com isso, a igualdade formal legitimaria uma verdadeira desigualdade social, já que a parte hipossuficiente não chegaria a iguais direitos, como o de propriedade, o ingresso em cargos públicos, o acesso à justiça e outros disciplinados no ordenamento jurídico, por ausência de condição financeira. Essa igualdade formal baseada no positivismo jurídico foi muito importante durante o período do Estado Liberal, uma vez que serviu para diminuir os privilégios das classes sociais existentes na época. Porém, com o passar dos anos e o surgimento do Estado Social, percebeu-se que esta igualdade somente observada sob o aspecto jurídico formal, não era suficiente para igualar as pessoas na realidade fática. Então, o Estado procurou intervir auxiliando na efetivação desses direitos inseridos na Constituição (ROCHA, 1990, p. 41). Na visão de Cármen Lúcia Antunes Rocha (1990, p.39) a lei que traça a igualdade entre os homens não é suficiente se não vem acompanhada de instrumentos capazes de tornar um princípio eficaz. Com a evolução história e as novas concepções de Estado, o conceito de igualdade ganhou nova roupagem, trouxe que na verdadeira igualdade, as pessoas que se encontram em iguais condições devem ser tratadas com igualdade e aquelas que se encontram em condições desiguais devem ser tratadas com desigualdade, na medida de sua desigualdade conforme as lições clássicas antes trazidas por Aristóteles (apud ROCHA, 1990, p.45). Na posição de Carlos Roberto de Siqueira Castro (1983, p.35-36), a regra de que todos são iguais perante a lei, traduz a exigência de simples igualdade entre sujeitos de direito perante a ordem normativa, impedindo que se crie tratamento diverso para idênticas ou assemelhadas situações de fato. Impede, em suma, que o legislador trate desigualmente os iguais. Para isso, o Estado deve contribuir com ações positivas, devendo elaborar normas observando a realidade social, para que utilizando meios capazes de reduzir as desigualdades, obter o resultado justo, no sentido de agir de forma mais benéfica para a classe hipossuficiente ou a parte desfavorecida compensando o seu desequilíbrio. Cármen Lúcia Rocha (1990, p.39) se posiciona sobre o assunto trazendo que ao passar dos anos exige-se mais um comportamento positivo do Estado, vez que o Estado não pode criar legalidades discriminatórias e desigualadoras, nem pode deixar de criar solução para as desigualdades da realidade social em detrimento das condições iguais de dignidade humana.Assim, a parte menos favorecida com a situação sociológica ou econômica, deve ser tratada diferentemente pela própria lei. Para que as benesses autorizadas pela lei estabeleçam determinada condição, e então alcancem o equilíbrio justo em determinadas situações. A propósito, Celso Bastos (2001, p.180) retrata que “a isonomia formal consiste no direito de todo cidadão de não ser desigualado pela lei, senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos vedados pelo ordenamento constitucional”. A esta nova acepção é chamada de igualdade material que consiste em observar a realidade prática, e verificar as diferenças existentes entre as partes desfavorecidas por algum aspecto social, econômico ou político, para então elaborar normas de conteúdo substanciais, ou seja, que favoreçam a parte hipossuficiente. Para assim, atingir o patamar de igualdade das classes sociais e econômicas desigualadas pelo sistema. Nas lições de Fernanda Lucas da Silva (2001, p.36) “a igualdade material ou substantiva ou substancial é aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida”. É importante destacar que esses critérios que autorizam distinguir as pessoas, situações ou grupos, por alguma circunstância social ou econômica devem ser utilizados conjugando a razoabilidade para que não haja quebra da isonomia e dos próprios valores trazidos no texto constitucional. Para Celso Bastos (2001, p.181) “toda vez que uma lei perde o critério da proporcionalidade ela envereda pela falta de isonomia”. Por isso, deve a norma trazer a outorga de direitos substanciais e assim buscar a igualdade entre desiguais. José Afonso da Silva (2001, p.140) aponta que uma vez existentes desigualdades sociais é que se deve aspirar a igualdade real, que busque realizar a igualização das condições desiguais, pois ao contrario o direito acaba por gerar mais desigualdades e propiciar injustiças. Por isso, assiste razão em afirmar que a lei geral e abstrata aplicada igualmente a todos como indivíduos da sociedade pode gerar injustiças sociais. Pois, as desigualdades reais não deixarão de existir no sistema capitalista, já que se devem levar em conta as distinções dos grupos sociais.Diante destes apontamentos, verifica-se que analisando o aspecto formal e material do princípio da isonomia, um não exclui a incidência do outro, mas antes de tudo se completam, e neste cenário, cabe ao Estado através dos três poderes reduzir as desigualdades observadas na realidade prática.(http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=492&tmp_secao=15&tmp_topico=direitoproccivil)(grifamos)

Assim excelência, seria atentatória toda e qualquer discriminação em detrimento da Agravada, seja por motivação etária, física, de cor, raça, credo, ou qualquer outra. A lei não faz distinção entre os indivíduos, mas trata cada qual de acordo com sua desigualdade, sendo o mais igual possível, não cabendo outro entendimento senão o já colacionado no presente.

Os princípios constitucionais são standards sociais agindo sempre em nome da centelha conjunta, alargando sua margem interpretativa de acordo com amparos legais. A lei e a Justiça são pilares de sustentação destes princípios e vice-versa, sem o que não haveria de se falar em segurança jurídica.

Em tempo, não há que se falar em reforma da decisão a quo, mas deve sim prosperar a fim de fortalecer a segurança jurídica e a independência do principio do LIVRE CONVENCIMENTO, privilegiando a figura do Juiz Natural, pois a este é dado o poder de aplicar as normas legais tendo por escopo seu entendimento, baseado no caso concreto, bem como nos costumes e até mesmo em jurisprudências reiteradas.

Portanto, a mantença da decisão Agravada é medida da mais pura Justiça, não cabendo argumentos infundados e sem aporte legal a fim de descaracterizá-lo.

Fato é que a ausência da lei para disciplinar o tema, critério etário, trouxe essa discussão a este juízo. Mas noutros reclames lhes foram apresentados a mesma contenda, e como supedâneo balisador foram colacionados entendimentos dos Tribunais Superiores e inclusive do Supremo Tribunal Federal no sentido de que deve ser elaborada lei no sentido de normatizar este assunto.

Ainda, o candidato não pode arcar com a omissão da administração, vez que a esta cabe o exercício adequado da função de legislar.

Ressalta ainda Excelência que não se pode falar em analogia, tendo por norte a legislação que regula os militares de carreira, visto que inclusive, objeto de discussão, as legislações militares possuem limitações constitucionais, as quais poderão imiscuir na sua inconstitucionalidade material e formal.

O Agravante alega que caso fosse confirmada a decisão em sede meritória a Agravada estaria “em clara e inaceitável situação de vantagem relação aos demais participantes do mesmo curso de formação”, pois novamente o Agravante comete equivoco, visto que a Agravada possui os mesmos direitos que os demais, inclusive o que se busca aqui e justamente a isonomia entre os candidatos.

O que a Agravada luta é pelo direito de ver o principio da igualdade de forma irrestrita e ampla exercitado. A essência deste princípio é insculpido no art. , caput, da Constituição Cidadã –

“... Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”

E como supedâneo à busca da tutela jurisdicional a Agravada se debruça, ainda, no artigo da Carta Magna de 1988, inciso XXXV - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Assim Excelência, como última ratio a Agravada busca os braços da Justiça a fim de ver seus direitos assegurados e protegidos pelo ordenamento jurídico pátrio, CONFIRMANDO A DECISÃO DO JUÍZO A QUO por ser a única medida acertada de acordo com o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores e Doutrina especializada.

Prestigiando a decisão do Magistrado a quo, que reconheceu a ausência da lei para resguardar decisão em sentido contrário, este então resolveu atribuir ao Estado as conseqüências de sua inércia. Logo, caberia a esta Colenda Corte, após reiterada análise dos fatos trazidos a este Tribunal Regional Federal por meio desta e da análise acurada de tese defendida e provada na inicial, prestigiando a segurança jurídica, bem como o Juízo a quo, a confirmação da sentença lavrada por aquele Juízo vez que a ausência de elementos que digam o contrário é clarevidente, logo, legislação não deixa outro entendimento senão a CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO DO JUÍZO A QUO, por esta Egrégia Corte.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto e fundamentalmente para que os dispositivos legais reguladores da matéria sejam obedecidos, atendidos e acatados, no mérito e no direito o DD. Juiz de Direito da 14ª Vara Federal da SJDF, ao sentenciar o feito, não se ateve somente à argumentos ou alegações, mas sim à fatos concretos e dispositivos legais, provados através das diversas citações da Apelada, que logicamente ensejarão no indeferimento dos pedidos do Apelante na forma amplamente abordada acima.

Assim Eminente Colegiado de 2ª Instância, certamente o recurso interposto não demandará maior exame, muito mais porque a sentença exauriu a questão com a coerência e a correção jurídica que tem caracterizado as decisões do seu eminente prolator.

Portanto a sentença atacada está correta e deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. É o que espera a Apelada.

Logo, que seja recebida e conhecida as presentes Contrarrazões, julgando IMPROVIDO este recurso de Agravo de Instrumento, mantendo, destarte, A JUSTA E CONSCIENTE SENTENÇA RECORRIDA.

No mérito, seja confirmada a DECISÃO proferida pelo Juízo a quo.

Termos em que,

Pede deferimento.

Brasília-DF, 24 de agosto de 2016.

ADVOGADO

OAB/DF XX. XXX

10 Comentários

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Muito bom, peço vênia para usar como modelo. continuar lendo

Peça muito bem estruturada e fundamentada. continuar lendo

Perfeito! continuar lendo

Excelente peça! continuar lendo